Por Emilio Cornejo Costas, abogado penalista a cargo del Departamento Jurídico de Lisicki, Litvin & Abelovich
Durante décadas, la teoría del delito —principal herramienta para determinar cuándo una conducta merece reproche penal— fue concebida para explicar acciones individuales. Sus categorías clásicas —autoría, participación, tipicidad, dolo, antijuridicidad y culpabilidad— se desarrollaron tomando como referencia a una persona que mata, roba, defrauda o ejecuta directamente una conducta prohibida.
Las organizaciones empresariales, sin embargo, funcionan de una manera muy distinta. Las funciones se distribuyen, las decisiones se fragmentan y la información circula por distintos niveles jerárquicos. Quien ejecuta una operación no siempre coincide con quien la diseñó o decidió; quien la autoriza puede desconocer aspectos técnicos relevantes; y quien dirige la organización necesariamente delega funciones. En términos sencillos: todos saben algo, pero nadie sabe todo.
En ese escenario comienza a advertirse, todavía de manera incipiente, un cambio relevante en algunos criterios de imputación propios del derecho penal económico. La mirada ya no se dirige exclusivamente hacia quien ejecutó materialmente la conducta o impartió la orden, sino también hacia quien, por las funciones asumidas dentro de la organización, tenía la competencia y el deber de controlar el riesgo y evitar que el hecho ocurriera. El interrogante deja entonces de ser solamente “¿quién lo hizo?” para incorporar otro particularmente relevante en las estructuras empresariales: “¿quién debía haber evitado que ocurriera?”.
Este desplazamiento tiene una consecuencia importante para quienes integran órganos de administración. La aceptación voluntaria de un cargo supone asumir las competencias, responsabilidades y deberes inherentes a esa función. Quien acepta dirigir una determinada área no sólo adquiere facultades de decisión; asume también el deber de conocer los riesgos que razonablemente corresponden a su ámbito de actuación, obtener la información necesaria para administrarlos y adoptar medidas destinadas a controlarlos.
El cargo no genera responsabilidad penal por sí mismo, pero tampoco es jurídicamente neutro: quien acepta una función acepta también las competencias, los deberes de conocimiento y las responsabilidades de control razonablemente inherentes a ella.
A esta transformación se agrega un segundo fenómeno que merece especial atención: la expansión del Estado regulador.
En las últimas décadas, las empresas quedaron sometidas a un entramado cada vez más intenso y complejo de obligaciones tributarias, aduaneras, cambiarias, societarias, ambientales y de prevención del lavado de activos. Muchas de ellas ya no constituyen meras exigencias administrativas. Imponen verdaderos deberes de organización, información, documentación y control cuyo incumplimiento, bajo determinadas circunstancias, puede adquirir relevancia penal.
Como consecuencia, también cambió la naturaleza del riesgo penal empresario. Durante mucho tiempo el principal desafío consistía en evitar que alguien dentro de la organización cometiera un delito. Hoy, sin abandonar esa preocupación, muchos riesgos penales pueden surgir de decisiones empresariales adoptadas sin dimensionar adecuadamente sus consecuencias regulatorias: la interpretación de una norma tributaria, el diseño de una operatoria cambiaria, la documentación de una exportación, la implementación de un procedimiento interno o la ausencia de controles adecuados sobre procesos especialmente sensibles.
El proceso penal deja entonces de concentrarse exclusivamente en reconstruir qué ocurrió para incorporar otra pregunta igualmente relevante: ¿quién tenía la competencia para administrar ese riesgo y evitar que un incumplimiento normativo terminara convirtiéndose en un delito?
Esa transformación comienza a reflejarse en la forma en que algunos tribunales analizan la responsabilidad de directores y administradores. La investigación ya no se limita a establecer quién ejecutó materialmente el hecho o impartió la orden. También procura determinar quién debía organizar los controles, quién tenía el deber de supervisarlos y quién debía reaccionar frente a las señales de alerta.
Por esa razón, en determinados casos ya no alcanza con que un director afirme: “yo no fui”, “yo no lo decidí” o “yo no lo sabía”. Esas circunstancias continúan siendo relevantes, pero el análisis puede avanzar sobre otra cuestión: si, de acuerdo con las funciones voluntariamente asumidas, le correspondía conocer ese riesgo, adoptar medidas para controlarlo o procurar que la organización contara con mecanismos razonables para prevenirlo.
Naturalmente, ningún director puede conocer personalmente todas las decisiones adoptadas dentro de una empresa compleja. El derecho no puede exigirle que lo sepa todo. Pero sí comienza a exigirle que organice la empresa para que aquello que razonablemente debe saber llegue a su conocimiento.
Allí adquiere especial relevancia la delegación.
Delegar no sólo es legítimo: en organizaciones de cierta dimensión es indispensable. Sería irreal pretender que un director domine personalmente cada cuestión tributaria, cambiaria, aduanera, ambiental o vinculada con la prevención del lavado de activos. Precisamente por ello debe poder confiar esas funciones a personas con conocimientos específicos.
Pero delegar tampoco equivale a desentenderse. La razonabilidad de la delegación dependerá, entre otras cuestiones, de que recaiga sobre personas idóneas, de que las competencias estén claramente asignadas, de que existan canales adecuados de información y de que el órgano de administración conserve mecanismos razonables de supervisión que permitan advertir desvíos relevantes.
En otras palabras: delegar, supervisar y documentar comienzan a ser tres dimensiones inseparables de una administración diligente.
También se advierte una evolución en el modo de analizar el conocimiento exigido por el dolo. No es lo mismo saber que se mata o se roba, que determinar qué conocimiento puede exigirse respecto de una decisión empresarial adoptada dentro de un entramado regulatorio complejo y capaz de generar consecuencias penales. En la empresa, además, el conocimiento suele estar fragmentado entre áreas técnicas, asesores, gerencias y distintos niveles de decisión.
Por ello, en determinados precedentes, el conocimiento efectivo comienza a convivir con criterios más normativos: qué debía conocer el director por la función asumida, qué información debía requerir, qué señales de alerta no podía ignorar y qué mecanismos debía implementar para recibir la información relevante.
Este fenómeno no debería conducir a presumir el dolo por el cargo desempeñado. Pero sí obliga a prestar mayor atención a los deberes concretos derivados de las competencias voluntariamente asumidas.
En este escenario, el compliance adquiere una dimensión diferente. Si el análisis de responsabilidad comienza a prestar mayor atención a cómo se administró el riesgo, la forma en que la empresa identifica, distribuye, controla y documenta esos riesgos deja de ser una cuestión meramente organizacional para adquirir relevancia penal. En consecuencia, el compliance ya no puede ser entendido únicamente como una colección de políticas internas destinadas a satisfacer exigencias regulatorias. Debe funcionar como un verdadero sistema de identificación, administración y documentación de riesgos penales.
Ello supone realizar un adecuado mapeo de riesgos, identificar los procesos especialmente sensibles, asignar responsables idóneos, establecer procedimientos de aprobación para determinadas decisiones, definir canales de reporte y verificar periódicamente que los controles funcionen de manera efectiva. No se trata simplemente de tener políticas escritas, sino de conseguir que esos mecanismos formen parte real del proceso de toma de decisiones.
Pero existe una segunda dimensión igualmente importante: el compliance no sólo previene; también permite probar.
Un adecuado mapa de riesgos penales, la existencia de protocolos, la documentación de los controles realizados, la trazabilidad de las decisiones, los reportes recibidos y la evidencia de una supervisión efectiva pueden convertirse, llegado el caso, en elementos relevantes para acreditar que el director actuó con la diligencia exigible y, según las circunstancias, para demostrar la ausencia del conocimiento o voluntad requeridos para una imputación dolosa.
La mejor defensa penal del director puede comenzar, entonces, mucho antes de que exista un proceso penal.
No se trata de exigir empresas infalibles ni de garantizar que ningún incumplimiento ocurrirá. El derecho penal no puede imponer una obligación de resultado. Lo que comienza a examinarse es algo diferente: si frente a riesgos previsibles la organización implementó mecanismos razonables para identificarlos, administrarlos y controlarlos.
El desafío consiste en evitar dos extremos igualmente incompatibles con un derecho penal liberal. La fragmentación de funciones y de información —la denominada irresponsabilidad organizada— no puede convertirse en un refugio para la impunidad. Pero tampoco puede resolverse esa dificultad mediante una responsabilidad objetiva fundada exclusivamente en el cargo, la jerarquía o el resultado producido.
La transformación del derecho penal económico exige encontrar criterios capaces de identificar a quien realmente tenía competencia para administrar un determinado riesgo sin convertir los deberes propios del rol en un sustituto automático de la culpabilidad.
Para quienes asesoran empresas, esta evolución tiene consecuencias inmediatas. La tarea ya no puede limitarse a verificar el cumplimiento formal de las normas. También debe contribuir a diseñar estructuras de decisión capaces de identificar tempranamente riesgos penales, distribuir competencias entre personas idóneas, establecer mecanismos de supervisión y, fundamentalmente, documentar la diligencia con la que actuaron los órganos de administración.
En el derecho penal económico contemporáneo, prevenir y poder demostrar que se previno comienzan a ser dos caras de una misma estrategia.